OJLS  >> Vol. 8 No. 1 (January 2020)

    論我國特定承繼制度的反思與完善
    On the Reflection and Perfection of China’s Specific Succession System

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作者:  

張成哲:寧波大學法學院,浙江 寧波

關鍵詞:
訴訟承繼當事人恒定主義訴訟承繼主義Litigation Inheritance Party Invariance Litigation Inheritorism

摘要:

訴訟承繼制度作為一項重要的民事訴訟制度,存在著其獨立的價值。本文在對德國“當事人恒定主義”和日本“訴訟承繼主義”的理論、制度進行介紹分析的基礎上,反思目前我國在特定承繼制度上的現狀和缺失,從而為我國訴訟承繼制度的整體構建,借鑒選擇最契合我國文化和法律價值觀的路徑,并針對我國特定承繼制度中程序設計和制度保障的缺陷進行完善。

As an important civil procedure system, litigation succession system has its independent value. Based on the introduction and analysis of the theory and system of "Party Invariance" in Germany and "Litigation Inheritorism" in Japan, this paper reflects on the current situation and absence of specific inheritorism in China, so as to choose the path that best fits China's cultural and legal values for the whole construction of litigation succession system, and improve the program design and system guarantee in our country's specific succession system.

1. 引言

由于我國社會主義經濟的不斷發展,社會交易活動也日益頻繁,隨之而來的是,當事人在訴訟系屬中移轉實體權利義務的情形也不斷發生。從總體上看,目前特定承繼這一領域的研究尚不夠深入系統,理論界的探討相對甚少,僅局限于對“當事人恒定主義”和“訴訟承繼主義”這兩種立法模式進行優劣比較;司法實務中由于現行條文過于簡易,配套制度也并不完善,因此對于此類問題的處理也較為紊亂。因此,有必要對我國特定承繼制度進行反思,并提出相應的完善對策。

2. 特定承繼制度的內涵

2.1. 特定承繼的概念

訴訟系屬中,所謂訴訟承繼是指在訴訟系屬中,當事人基于一定的法律事實將涉訴民事權利義務轉移給案外的第三人的制度。訴訟承繼有概括承繼與特定承繼之分。概括承繼是指因一定法定事實的發生所導致的原當事人喪失民事權利能力,此時期望其繼續訴訟已不可能,只能暫時停止正在進行的訴訟程序,等待新的適格當事人出現并繼續該訴訟的一種處理方式。相對于概括承繼,特定承繼是指當事人于訴訟系屬中,當事人一方將作為訴訟基礎的實體權利義務或者作為訴訟標的之權利關系的標的物讓與或者移轉第三人之情形,其引起權利義務轉移的原因系當事人與案外人的合意,而非來源于法律的直接規定。狹義的訴訟承繼指的就是這種特定承繼 [1]。

2.2. 特定承繼的適用效果

2.2.1. 訴訟行為和訴訟狀態的承繼

訴訟狀態是當事人就其實體權利,通過其訴訟主張而達到的狀態。訴訟負擔迫使當事人實施訴訟行為而防止訴訟上的不利,而這些訴訟行為又形成了當事人在各個訴訟階段的訴訟狀態,并影響著最終判決既判力的形成。無論是在“當事人恒定主義”還是在“訴訟承繼主義”下,適用特定承繼就意味著如果移轉人退出訴訟,受讓人作為新當事人繼續進行訴訟,則出讓人所為的訴訟行為及其形成的訴訟狀態繼續有效,這也是特定承繼的獨特之處,也可以說,訴訟狀態的繼承正是訴訟繼承制度的重點 [2]。在適用特定承繼后,新當事人原封不動地承繼移轉人在訴訟狀態上的地位,法官以此來進行對方當事人與受讓人之間的審判。

之所以要求受讓人必須承繼先前的訴訟行為和訴訟狀態,原因有二,其一為程序安定性的要求,訴訟程序的安定性和穩定性有賴于訴訟行為不隨便被撤銷,訴訟行為不被附停止條件等要求。其二為當事人行使自由處分權的體現,適用特定承繼的前提是受讓人知曉訴訟系屬,也就知曉受讓的權利義務上已經進行的訴訟行為和形成的訴訟狀態,其仍然選擇承繼,也就是其自愿選擇承擔該訴訟行為與訴訟狀態。具體表現為:第一,原來的辯論、證據調查、裁判等全部對特定承繼人的訴訟產生效力,原來起訴的時效中斷及期間遵守的效果,也及于受讓人。第二,對于原當事人在訴訟上不能為的行為,受讓也不能為 [3]。

2.2.2. 既判力的擴張

適用特定承繼的目的就是為了使訴訟繼續進行,并且既判力要及于出讓人和受讓人。而無論既判力產生的根據的是“制度性效力說”還是“程序保障說”,特定承繼人受既判力拘束都能夠得到合理的解釋。“制度性效力說”認為既判力在于謀求法的安定性,是基于一次性解決糾紛及一事不再理要求而產生的制度性效力。而在訴訟中當事人將與訴訟標的有關的權利義務移轉給第三人,本將導致其喪失當事人適格而使已經進行的訴訟失去意義,對方不得不提起新的訴訟解決糾紛,如果這種移轉事實不斷發生將會使訴訟動蕩不安,不利于維護程序安定和實現糾紛的一次性解決,而讓出讓人繼續作為適格當事人進行訴訟,受讓人受既判力拘束則很好的解決了這一問題。“程序保障說”則認為既判力產生的根據應當從當事人在前訴程序中所獲得的程序保障作為其結果的自我責任來尋求 [4]。受讓人在已知訴訟系屬的情況下仍然選擇受讓權利義務,是其自由處分其程序權利及實體權利的表現,并且民事訴訟法也為其提供了充分的事前和事后的程序保障,其自然要受既判力拘束。

3. 特定承繼中的當事人恒定主義和訴訟承繼主義

當法律不再禁止在訴訟系屬中移轉實體權利義務關系時,對于這種移轉在程序上應當如何處理,就有了兩種不同的處理原則或基本態度,即當事人恒定與訴訟承繼,兩種不同取向分別稱之為“當事人恒定主義”和“訴訟承繼主義”。在大陸法系訴訟制度的設計上,最為精細的無疑是德國,后有日本的獨樹一幟,而這兩個國家恰恰也正是這兩種原則和制度的代表。為此,有必要對這兩個國家的相應制度及機制進行考量。

3.1. 德國“當事人恒定主義”

3.1.1. 德國“當事人恒定主義”的歷史沿革

在羅馬法時期,訴訟中轉移實體權利義務的行為為法律所禁止。此后,由于市場經濟的發展,一些立法者們認識到這一規定妨礙了當事人的交易自由,也可能因一方惡意誣告而給另一方當事人帶來經濟損失 [5]。出于令市場交易更順暢、促成市場交易的目的,允許轉移主義應運而生,但各國并未對相應的訴訟程序進行規定。為此,德國在1879年率先在《德國民事訴訟法》第二百六十五條條第一款中確立不禁止訴訟承繼之規定,并采取了“當事人恒定主義”,即指在訴訟過程中發生了系爭標的物轉讓的情形,當事人并不發生更換,而是由原當事人繼續訴訟,但判決的效力及于新的糾紛主體,其運用的是訴訟擔當原理,所指向的對象是訴訟系屬之后的出現的受讓人。但或許是考慮到“當事人恒定主義”存在著權利義務出讓人在權利義務移轉之后喪失訴訟的積極性,有可能影響受讓人的利益等情形,德國又在第二百六十五條條第二款規定在雙方當事人同意的情況下,接受權利或義務的第三人可以作為新的當事人承繼原來的訴訟。從上文可知,根據“當事人恒定主義”,接受權利或義務的第三人原則上是不能作為新的當事人承繼原來的訴訟。不過,德國學者也深知如果一昧死守“當事人恒定主義”將不利于糾紛的實質性解決,且若在司法中承認當事人之間訴訟契約的合法性,自然就應允許通過當事人之間的訴訟契約對該原則予以變通 [6]。因此,該規則可以看作是對“當事人恒定主義”的突破,也可以視為德國在立法上補充“訴訟承繼主義”,作為“當事人恒定主義”合理運行的保障。

3.1.2. 德國“當事人恒定主義”的具體適用

在德國,“當事人恒定主義”的具體適用主要表現在以下幾個方面:

第一,權利移轉要發生當事人恒定的法律效果,必須要滿足兩個基本條件:一是權利義務的移轉必須在訴訟系屬中。如果是在訴訟系屬之前發生的移轉,出讓人依然以原告資格起訴的,法院將予以駁回。二是是需要根據實體法的規定,權利變更的條件全部存在。

第二,考慮到糾紛解決的實效性,《德國民事訴訟法》在第三百二十五條和第七百二十七條確定裁判對權利義務關系的受讓人具有既判力和執行力 [7]。因為受讓人代替了出讓人的法律地位,這種針對受讓人的既判力和執行力與針對當事人的既判力和執行力沒有任何區別。

第三,若權利義務關系已經在訴訟中發生了移轉,接受權利或義務的受讓人一般無法作為當事人承繼訴訟。法院也不能因為爭議的權利義務關系發生移轉,而判決原告敗訴。接受權利義務的第三人也不能對爭議的權利義務另行訴訟,否則構成重復訴訟。

第四,在雙方當事人同意的情況下,接受權利或義務的第三人可以作為新的當事人承繼原來的訴訟,其具體規定在《德國民事訴訟法》第二百六十五條第二款“在未經對方當事人同意時,承繼人無權代替原權利人作為主當事人而承擔訴訟或提起主參加”。該款可以看作是“當事人恒定主義”的例外。

德國的“當事人恒定主義”更加注重程序的安定性和穩定性,出讓人作為受讓人的法定訴訟擔當人繼續進行訴訟,受讓人參與訴訟的方式受到嚴格限制,避免了當事人的頻繁變動以及訴訟程序的中斷,但是也如上文中提到,存在著一些不可避免的缺陷:首先“當事人恒定主義”存在著權利義務轉移人在權利義務移轉之后喪失訴訟的積極性的可能性,出讓人若怠于訴訟或濫用權利將會損害受讓人的合法權利,故而對受讓人的保護是不充分的。但該缺陷德國已通過在立法中輔之以“訴訟承繼主義”大體上得以彌補;其次對于承繼人參加訴訟的條件、方式和程序的法律規定不清晰并且限制條件十分嚴格,導致司法實踐中適用困難,法律條文的規定流于形式;再次,受讓人未參加訴訟而受既判力拘束卻沒有為其提供充分的程序保障,無論是事前的程序保障還是事后的程序保障都十分匱乏。

3.2. 日本“訴訟承繼主義”

3.2.1. 日本“訴訟承繼主義”的歷史沿革

眾所周知,日本法主要移植了德國法,在民事訴訟法方面大體上亦是如此。但在特定承繼的制度上,日本法并非照搬德國法,而是在顧及本國既有社會、文化和制度環境與需求的基礎上,逐步摸索最終確定了“訴訟承繼主義”,即新的糾紛主體成為新的訴訟當事人繼續進行訴訟,并受到此前訴訟狀態的拘束。起初,日本在特定承繼上其實是類推適用概括承繼的規則,認同對方當事人可以將承繼人作為當事人繼續進行訴訟,并未形成一個準確的適用原則。隨著日本民事訴訟法的發展,判決以口頭辯論終結時的資料為基礎這一原則得以確立。在發生系爭標的物發生轉讓的訴訟中尤其是這類型的共同訴訟中,因為裁判需要以口頭辯論終結時的資料為基礎,如果承繼人作為共同訴訟人之一沒有參加訴訟時,共同訴訟的糾紛就無法得到全部的解決。為能夠與現行制度相匹配,日本舊民事訴訟法才不得已采取了“訴訟承繼主義”。之后,日本學界在意識到“當事人恒定主義”存在易使出讓人缺失訴訟的積極性和主動性、受讓人作為利害關系人因無法行使當事人的訴訟權利,合法權益不能得到充分的維護等弊端。從此,日本才明確采用“訴訟承繼主義”,并一直適用至今。

3.2.2. 日本“訴訟承繼主義”的具體適用

在日本新民事訴訟法修訂中,該法第四十九條至第五十一條對特定承繼的“訴訟承繼主義”原則及制度作出了框架性規定:

第一,訴訟系屬中權利義務移轉的,受讓人成為新的訴訟當事人繼續進行訴訟的,要受到此前訴訟狀態的拘束。按照大陸法上的一般理論,通常隨著實體權利義務的轉移,原當事人即喪失當事人適格,接受權利義務的第三人具有當事人適格。如果出讓人繼續作為當事人進行訴訟,則將因為當事人不適格,導致該訴被駁回。而日本的當事人適格理論則作了新的詮釋,其將關注點轉移至“對請求的妥當與否最具有利害關系且最為關注的人才是適格的當事人”。例如主張請求權的原告并不要求就一定是原告,只要主張請求權就是適格的原告,被請求的相對方就是被告。因此,在特定承繼中,日本主張訴訟中最具利害關系且最為關注的人應該是權利義務的受讓人,可以說很好地反映了“訴訟承繼主義”下的當事人適格,但也可以說這種理論只是制度說明的需要。

第二,日本法特定繼承中,受讓人承繼訴訟分為兩種類型,即參加承繼與承受承繼。參加承繼是受讓人主動承繼訴訟;承受承繼是受讓人被動承繼訴訟。按日本學界以往的見解,單純地認為權利人主動地申請參加承繼,義務人被動地接受承受承繼。但隨后學界對該問題價值考量發生了轉變,認為其實從訴訟承繼中承繼人的利益的角度出發,無論是權利人還是義務人都可能成為當事人。一方面,即使讓與發生在義務人一方,受讓人也有可能申請參加承繼,因為訴訟狀態可能對義務人一方有利;另一方面,即使讓于發生在權利人一方,受讓人有可能不申請參加承繼,而由義務人提出承受承繼,因為訴訟狀態可能對原告一方不利。

第三,在“訴訟承繼主義”視角下,參加承繼與承受承繼是平行而非對立的訴訟承繼類型,但在日本現行民事訴訟法中,兩者的平行性并未得到良好的體現,其主要體現在程序的設置上。就參加承繼而言,根據《日本民事訴訟法》第49條的規定,受讓人參加承繼是以第47條規定的獨立當事人參加制度為路徑來實現的,本質是必要共同訴訟的形態,其一般模式是受讓人以獨立當事人參加的方式進入訴訟以后,出讓人撤訴,當事人自然由出讓人更換為受讓人。原受讓人與對方當事人間的訴訟請求消滅,只剩下受讓人和對方當事人的請求,法院以判決的方式作出裁判。但參加承繼也只是借用了獨立當事人參加制度的外形而已,因為在參加承繼中,受讓人要承繼出讓人形成的訴訟狀態,形成的是“直線訴訟”,而非獨立當事人參加制度中三方獨立形成的“三角訴訟”。而對于承受承繼,其準用退出訴訟的規定,但非準用獨立當事人參加的規定。同時還需要準用《日本民事訴訟法》第41條申請同時審判的規定,其性質屬于普通共同訴訟的類型,法院對該申請以決定的方式作出。

日本的“訴訟承繼主義”從實體法與程序法二元角度對訴訟系屬中的特定繼承問題進行了規范,統一了與訴訟標的有關的權利義務移轉之后的實體法律關系主體與程序法律關系主體。但是,“訴訟承繼主義”也有其自身的缺陷:首先,糾紛主體發生變動未必能立即反映到訴訟中,尤其是對于不知主體變動的對方當事人,被迫進行看無意義的訴訟,即使獲得勝訴判決,也可能存在因糾紛主體的變更而導致強制執行喪失意義;其次,訴訟外的讓與時點和訴訟承繼的時點存在一定的期限,出讓人在這一期間所進行的訴訟行為是否應由受讓人來承繼也存在著疑問;再者,參加承繼和承受承繼的配套程序并不統一,使得在制度的具體適用時顯得較為混亂,產生諸多爭議;此外,為應對被告主體可能反復變動而產生的不安,日本《民事保全法》規定原告方可以使用假處分的方法予以保障。很遺憾的是,被告一方卻并未被賦予相應的權利,這造成當事人之間的權利保障失衡,破壞了當事人間的信賴關系。

綜上所述,無論是采取“當事人恒定主義”,還是“訴訟承繼主義”,兩國都是在基于自身司法實際,在制度設計上尋找能夠采取各種能夠補充或平衡的措施,這對我國今后構建特定承繼制度的體系具有借鑒意義。

4. 我國特定承繼制度的現狀與缺失

4.1. 我國特定承繼制度的現狀

在《最高人民法院關于<民事訴訟法>的司法解釋》(下文簡稱《民訴法司法解釋》)出臺前,雖然我國在法律一直沒有禁止當事人在訴訟系屬中移轉實體權利義務,但我國《民事訴訟法》中僅規定了訴訟中作為一方當事人的自然人、法人或其他組織死亡或終止時的概括承繼問題,并未規定因與訴訟標的有關的權利義務移轉而產生的特定承繼問題,其只在2005年最高人民法院發布的《關于金融資產管理公司收購、處置銀行不良資產有關問題的補充通知》第二條中有所體現,并在隨后最高人民法院2009年3月30日印發的《關于審理涉及金融不良債權轉讓案件工作座談會紀要》第十條中予以明確。從以上規定的發展可以看出,在處理訴訟系屬中的特定承繼時,最高人民法院采取了“訴訟承繼主義”,而非“當事人恒定主義”;并且在應對政策上,從最初的“可以變更”變化為“應當變更”,進一步肯定了“訴訟承繼主義”。

但2015年的《民事訴訟法解釋》的規定卻一反既往,對特定承繼的模式進行了新的選擇。《民事訴訟法解釋》第二百四十九條第一款規定,“在訴訟中,爭議的民事權利義務轉移的,不影響當事人的訴訟主體資格和訴訟地位。人民法院作出的發生法律效力的判決、裁定對受讓人具有拘束力。”第二款規定,“受讓人申請以無獨立請求權的第三人身份參加訴訟的,人民法院可予準許。受讓人申請替代當事人承擔訴訟的,人民法院可以根據案件的具體情況決定是否準許;不予準許的,可以追加其為無獨立請求權的第三人。”從條文設置中可以解讀,我國在訴訟系屬的特定承繼領域,明確了出讓人的訴訟主體資格和訴訟地位不受影響,并且生效裁判對受讓人具有拘束力,同時受讓人也存在著途徑申請參與訴訟。從而有學者認為我國這一規定借鑒了域外立法,結合我國民事審判實踐的經驗,確立了“以當事人恒定主義為基礎,以訴訟承繼主義為例外的模式”,既保證了當事人恒定和訴訟程序的穩定,又承認了特定承繼人的訴訟主體地位,使特定承繼人的程序利益得到保障 [8]。本文認為,單從該條款來看還不能認為司法解釋就是“以當事人恒定主義為基礎,以訴訟承繼為例外的模式”。因為該條第二款規定對受讓人承繼訴訟不予準許的,可以將其作為追加的無獨立請求權第三人參加訴訟,而在司法實踐中也更多的采用這種模式,與其余國家存在著差異,可謂是我國協調立法和結合司法實踐經驗的一種新的形式。

4.2. 對我國特定承繼制度的反思

我國雖以《民訴法司法解釋》確定了訴訟系屬中的特定承繼的適用原則,但考察現行的制度,可以發現該制度的不足或缺陷主要在于以下幾個方面:

第一,對于訴訟系屬中的特定承繼制度,現行《民事訴訟法》并沒有作出相應的規定,而是通過《民訴法司法解釋》予以規定的。特定承繼制度是訴訟法上十分重要的制度。而我國立法的設置往往處于較為被動狀態,立法機構常常將規范建構的任務推給司法解釋,反而使得司法解釋成為法律規范的“試驗田”,迫使司法解釋者成為了規范的擔責人,這顯然是不妥當的。盡管存在這樣的立法現實,筆者還是希望將如此重要的程序制度明確規定在《民事訴訟法》之中。

第二,如上文所述,最高人民法院針對金融資產管理案件的訴訟,采取了“訴訟承繼主義”,這也是我國在特定承繼制度上最初的選擇。因此在《民訴法司法解釋》出臺之后,此類案件是新法優于舊法,遵從目前“當事人恒定主義”的路徑選擇,還是作為特殊情形繼續適用之前的規定,繼續堅守“訴訟承繼主義”,最高人民法院對此并未予以明確。本文認為應當遵從新法確定“當事人恒定主義”,進而對金融資產管理案件的法規進行修改,防止立法對司法實際的適用產生影響。

第三,現行的《民訴法司法解釋》只對特定承繼中的基本原則作了規定,但對相應程序細節的規定上依然存在缺失。比如在受讓人參與訴訟的方式和地位上,最高人民法院在采取“當事人恒定主義”,又同時規定受讓人可以申請以無獨立請求權第三人的身份參加訴訟。這樣的規定從意圖上講,可以認為是為了保障和維護受讓人的合法權利或權益。但其存在一個不可忽視的矛盾:即一方面原當事人之間的判決、裁定對受讓人具有拘束力,同時該受讓人又是無獨立請求權的第三人,一旦出讓人與受讓人主張不一致時,受讓人身負可能受到的裁判結果負擔,但其行使相應的權利卻會因無獨立請求權第三人的身份而使受到一定折損,導致與自身實體地位不匹配的尷尬境地。此外,特定承繼的程序立法是能以充分彰顯其制度功能的保障,也是檢驗立法的試金石。目前我國特定承繼制度在如權利義務移轉事實的審查、受讓人的權利義務保障等一系列的程序設計上都不完備,而這正是司法實踐中經常遇到且亟需解決的問題,也是關乎公正、效力、程序保障的重大理論問題。

5. 我國特定承繼制度的完善

5.1. 我國特定承繼制度的路徑選擇

如上文所述,當法律不再禁止在訴訟系屬中的特定承繼時,對于這種特定承繼的處理原則,就有了兩種不同的基本態度——即“當事人恒定主義”與“訴訟承繼主義”。這兩種制度并無孰優孰劣之分,只有更適合本國法律環境的制度才能發揮其作用。根據《民訴法解釋》第二百四十九條第一款規定來看,我國明確采取的是“當事人恒定主義”。遺憾的是,我們看不到該司法解釋選擇“當事人恒定主義”的具體理由。但我們需要明確的是,對于特定承繼制度的路徑選擇的大致思路,應是在基于對域外既有制度的結構原理和現有制度進行分析與協調。本文認為采用“當事人恒定主義”更為妥當,理由在于:

其一,從兩國制度路徑選擇的對比來分析,德國的“當事人恒定主義”側重對當事人實體法權利、地位的保護,法院裁量權嚴格受到當事人程序權利之制約,以避免原開始程序的拖延和中斷。這意味著“當事人恒定主義”消耗較少的時間資源,更符合訴訟效益的原則。而日本的“訴訟承繼主義”適用時因過于繁瑣,從而較德國存在更多的弊端,制度間的契合度也差強人意,比如前述提到缺乏告知實體權利義務移轉的程序和手段、假處分適用的片面性等方面。雖說對于這些弊端可以通過解釋論予以彌補,且日本學者已提出了諸多完善建議,如學者兼子一針對“訴訟承繼主義”的弊端提出一方面實行訴訟承繼之模式,另一方面應補充性導入當事人恒定訴訟之內容以維持原當事人在訴訟承繼之前實施訴訟之權能。新堂幸司教授也提出,為維護對方當事人,應在實質當事人觀念、誠實信用原則的援用等內容上做出傾向于保護對方當事人的解釋。但對于我國來說,過多的解釋會使得制度操作變得非常復雜,也容易發生沖突,還是選擇制度較為簡易的德國“當事人恒定主義”模式為優。

其二,從與我國現行制度的匹配程度來分析,日本的“訴訟承繼主義”在設計上顯露出明顯的專屬性。日本之所以能在較長時間內適用“訴訟承繼主義”,主要在于日本民事訴訟法存在完備、相適應的理論和制度作支撐,其明顯地表現在參加承繼依附于獨立當事人參加。而我國目前既判力理論的缺失,無獨立請求權第三人依職權追加,并可能承擔民事責任等制度的缺陷,若要借鑒日本的“訴訟承繼主義”,其內化出的結構性問題將沒有我國現行制度匹配予以解決,從而衍生出更多的弊端。此外,2015年《民訴法解釋》確認“當事人恒定主義”為主原則后,實際運行情形也較為順暢。因此,在我國目前司法環境和司法水平還有很大提升余地的現實境況之下,應當承認德國制度結構更加嚴謹和完善,與我國的理論契合程度更高。

其三,從受移植的環境這一制度移植的重要考量因素來分析,我國的社會環境下誠信基礎較為脆弱,許多當事人為了保全自身的利益,不惜在法律的漏洞上鋌而走險。因此相較于“當事人恒定主義”,采用“訴訟承繼主義”作為特定承繼的選擇路徑,則其因實體權利義務關系的一再變動而導致訴訟主體、程序不穩定的這一弊端更容易在我國這種環境下被放大和發酵,從而導致訴訟遲延,權利人的相應權利也難以充分實現。反觀“當事人恒定主義”更有利于程序安定,不會因為實體權利義務關系的移轉使得訴訟程序處于不安狀態,有利于促進和活躍經濟交易活動。不可否認,“當事人恒定主義”也存在著出讓人在權利義務移轉之后喪失訴訟的積極性,有可能影響受讓人的利益。但正如上文介紹的,德國通過采取增加“在經雙方當事人同意的情況下,受讓人可以承繼訴訟”這一“變量”,實際上將“訴訟承繼主義”作為了“當事人恒定主義”的修正和補充,再加上實體法的具體限制,這一問題在較大程度上得以彌補和修正,完全可以被我國所借鑒。

當然,在確定我國特定承繼的路徑選擇“當事人恒定主義”模式時,也并不是絕對地排除了日本的“訴訟承繼主義”,反而應當更加關注日本在特定承繼的理論和相關程序的設置的優勢之處,這具有極為重要的意義。

5.2. 我國特定承繼制度的程序完善

如上文所述,我們有充分的理由選擇“當事人恒定”主義作為我國訴訟系屬中特定承繼的原則,且現行《民訴法解釋》明確采取了這一原則,但這并不意味著我們在制度建構方面已經完成。目前我國只是搭建起了一個初步的框架,缺乏相應的程序予以支撐。本文認為,在程序建構方面應對特定承繼的構成要件審查、參加訴訟方式以及相應制度保障三方面的內容進行立法與完善。

5.2.1. 特定承繼構成要件的審查

特定承繼構成要件的審查,即審查出讓人和受讓人之間是否存在與訴訟標的有關的權利義務承繼事實以及受讓人在受讓時是否知曉訴訟系屬這兩方面。現行立法都沒有明確規定特定訴訟承繼應該適用何種審查規則,對審查規則的研究也處于相對空白的狀態,這也是導致特定訴訟承繼在司法實踐中難以適用的重要原因。

對此,法院有形式審查和實質審查兩種方式可以選擇。應當說實質審查的方式是更為適宜的選擇,一方面是通過言詞辯論和法院的職權調查,更有利于查清承繼事實存在與否,從而決定是否適用特定承承繼讓人是否有權參與訴訟并受既判力拘束,為承繼人提供充分的程序保障;另一方面是,如果采用形式審查的方式,若法院在其后的審理中又認定承繼事實不存在,就會對已經進行的審理程序的效力發生爭議,使得訴訟程序變得更加復雜,這和我國采取“當事人恒定主義”的價值取向是背離的。審查認為承繼事實存在并且雙方當事人和受讓人對此無異議時,允許承繼人參加訴訟,出讓人可以退出訴訟。值得注意的是,法院的審查只能對是否同意承繼人參加訴訟的申請以裁定的方式作出,因為盡管是實質性審查也不能代替法庭庭審對當事人之間的實體法律關系做出裁判,防止侵害當事人的訴權。此外,如果雙方當事人或第三人對法院審查結果存在異議,還應允許其可以提起復議。

5.2.2. 特定承繼參加訴訟的方式

特定承繼參加訴訟的方式包含兩方面,一是如何分配參加訴訟的申請和決定,二是受讓人以何種形式參與既有訴訟,分別涉及的是權能的分配和權能的保障。

1) 特定承繼參加訴訟的申請和決定

根據我國《民訴法司法解釋》的規定,對特定承繼參加訴訟的申請和決定規定較為簡單,即將訴訟承繼的決定權授予法院,并只賦予受讓人提出申請的形式。此規定彰顯了對系爭客體受讓人權利維護的重視,但卻忽視了對原對方當事人權利的維護,忽視了其程序主體地位。縱觀德日對于特定承繼參加訴訟的方式規定,除受讓人的申請之外,日本還包括引受承繼,即原訴訟的對方當事人將受讓人拉入訴訟的一種承繼類型,甚至在學界討論過出讓人申請的形式,從而能多方位的對各方進行保障。德國則將征求“對方當事人同意”作為受讓人承繼訴訟的要件。故此,為體現程序保障的充足性,強化當事人主體地位,筆者建議可以引入日本引受承繼的參與方式,豐富特定承繼的參與方式。但對于德國的“對方當事人同意之要件”,筆者認為其過于強調對方當事人的利益,但可適當調整為以“法院裁定前應征求當事人的意見”的形式。這能顧及各方權益的同時,也不會顯得過激。

2) 受讓人參加訴訟的方式

通過對德日特定承繼制度的研究分析,當受讓人在承繼與訴訟標的有關的權利義務時知曉訴訟系屬的,共可總結出以下幾種參加訴訟的方式:第一是承繼訴訟,即當事人變更,原當事人退出訴訟,承繼人作為新當事人參與訴訟;第二是主參加訴訟或獨立參加訴訟,多發生在出讓人與承繼人對是否存在承繼事實以及是否應適用特定承繼存在爭議時,承繼人以獨立當事人的身份參加訴訟,但仍受先前的訴訟狀態的拘束,其以日本為典型;第三是共同訴訟性質的輔助參加,即有法律利害關系的第三人參與到正在進行的訴訟中以輔助一方當事人之訴訟方式。

根據我國《民訴法解釋》的規定,特定承繼人可以承擔訴訟或者以無獨立請求權的身份參與訴訟,無權以有獨立請求權的第三人提起獨立之訴,即意味著受讓人只能以無獨立請求權的第三人之地位輔助參與訴訟。看似我國已經選擇了承繼訴訟和輔助參加訴訟的方式來為受讓人拓寬參加訴訟的途徑,但其實受讓人所享有的訴訟權利受到諸多限制,這是由于我國無獨立請求權第三人制度發生偏離所導致的,關鍵在于我國的無獨立請求權第三人制度中植入了追究第三人責任的功能,破壞了原輔助參加制度的機理。輔助參加制度的從屬性定位,強調第三人和主當事人之間的利益一致性而暫時回避利害沖突,將制度功能限定在為被參加人取得勝訴判決在訴訟中結成“同盟”而一致對抗對方當事人。而我國一旦追究無獨立請求權第三人的責任,其與主當事人也處于利害對立的地位,其從屬性蕩然無存 [9]。此外,在追究無獨立請求權第三人的責任時,訴訟已經涉及第三人的實體權利,第三人卻仍然被置于訴訟輔助人地位,不能充分提出自己的主張和抗辯,也不能獨立實施諸如提出管轄權異議、進行和解、提出反訴等重要的訴訟行為,這與輔助參加的訴訟地位之間是不對稱的。

因此,我國的特定承繼制度要想更好的實現其制度價值和功能,首要目標應當是對我國的民事訴訟第三人的理論基礎和制度設計進行完善。若短期內實現有困難的話,也可以依特定承承繼讓人自身所享有實體權利,選擇主參加或者獨立當事人參加的路徑,讓受讓人以有獨立請求權第三人身份參加訴訟時,適用必要共同訴訟的審判規則,以此來牽制三方當事人,實現訴訟資料的統一和避免矛盾裁判。

5.2.3. 特定承繼的制度保障

對于特定承繼的制度保障,在“當事人恒定主義”下,最需要考慮的是,如何保障實體權利義務受讓人的程序和實體利益,具體表現在如何使得受讓人能夠知曉訴訟系屬的存在。本文認為應當從法院、出讓人的角度出發來思考對受讓人的制度保障。

1) 系屬登記制度

在保護受讓人的權利方面,可以考慮建立訴訟系爭不動產物權與特殊權利移轉的系屬登記制度,其主要是針對一些根據有關法律規定需在有關部門予以登記的權利所采用的措施。當上述需登記之權利發生爭議而進入訴訟系屬時,法院應當對此予以登記,在登記簿中予以標明。如雙方當事人因某一房產出現爭議,法院有權要求房產登記機構記載訴訟系屬的事實,并在房產證的附記中注明,房產登記機關也應當予以配合。系屬登記制度可以使得受讓人其欲受讓的權利存在訴訟系屬,使其能夠知曉訴訟系屬的存在,避免出現因不知訴訟系屬而未參與到訴訟中的情況。若特定訴訟受讓人所受讓之權利已經系屬登記而未參與到訴訟中,該特定訴訟承繼人不能以不知訴訟系屬的存在而未參加到訴訟中為理由拒絕承受裁判結果,因為通過系屬登記制度以使得對受讓人的拘束具有了充分的正當性。

2) 法院的通知義務

基于現實的考量,若撇開我國無獨立請求權第三人追加制度的弊端,為了使我國“當事人恒定主義”有效實施,有必要設立法院職權通知制度。法院職權通知制度在德國、日本民事訴訟法中并沒有規定,而是由我國臺灣地區所專門設立,其具體表現為在法院知悉出現轉移的情況時,以書面形式將轉移的事實通知對方當事人及受讓人 [10]。該項制度既保障對方當事人知情權、又賦予受讓人有參與訴訟程序的機會,否則受讓人在不知情的情況下,就沒法參與進程序中,不能稱之為有充足的程序保障。具體而言,筆者認為應當依據既判力“程序保障說”的觀點,法院職權通知制度應使得判決效力正當擴張至受讓人。如果受讓人在經法院通知且明知轉移行為發生,而仍自動放棄參與程序的機會,此時法院已盡到通知義務,判決效力依然擴張于受讓人,受讓人也應承擔自身沒有參與程序的相應責任。

3) 出讓人的告知義務

當特定訴訟承繼發生時,受讓人是否能及時參與到訴訟中,訴訟是否能否順利進行,出讓一方當事人起到關鍵作用。為保障各方權益,也為確保糾紛得以順利解決,應當給出讓方當事人設定明確的告知義務。一方面,在實體權利轉讓時,出讓人需向該受讓人告知訴訟系屬存在之事實,這應當由實體法予以規定;另一方面,當實體權利移轉完成后,出讓方當事人應及時向對方當事人及法院告知其已轉移涉訴標的法律關系的事實,并向法院提交相關文件予以證明同時提供出讓人的信息。

6. 結語

特定承繼制度應當作為一項重要的民事訴訟制度來構建和完善。在訴訟系屬中移轉實體權利義務實行不同之訴訟模式,其代表為德國的“當事人恒定主義”和日本的“訴訟承繼主義”。通過比較分析可知,當事人恒定和訴訟承繼主義均有不同之缺陷,若簡單遷就式地移植外國既有立法模式就有可能導致制度建構時存在基礎性缺陷,必須基于與既有制度之間的關聯性的考量。目前我國特定承繼制度構建尚處于初期階段,在協調立法和結合司法實踐經驗的基礎上,在《民訴法解釋》中構建了以當事人恒定主義為基礎,受讓人以無獨立請求權第三人參與訴訟的一種新的形式。“以當事人恒定主義”為基礎的立法模式和方向在總體上是可行的,但對于我國既判力理論、無獨立請求權第三人制度的缺陷,今后的制度建設應該在深度反思各國各地區的立法模式和制度設計的基礎上汲取理論和制度經驗,爭取在程序設計上更加完備,制度保障上更加完善。

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文章引用:
張成哲. 論我國特定承繼制度的反思與完善[J]. 法學, 2020, 8(1): 121-130. https://doi.org/10.12677/OJLS.2020.81017

參考文獻

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