OJLS  >> Vol. 8 No. 1 (January 2020)

    論意思自治原則在家庭法中的適用
    On the Application of the Principle of Autonomy of Will in Family Law

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作者:  

張蕾蕾:上海政法學院,上海

關鍵詞:
意思自治涉外民事法律關系家庭法法律適用Autonomy of Will Foreign-Related Civil Legal Relationship Family Law Applicable Law

摘要:

隨著時代的發展進步,國際民事交往的日益頻繁,傳統的沖突規范已經不能滿足時代的需求,所以意思自治原則就被推上了時代的尖端。將意思自治原則納入到家庭法的領域,是現代國家沖突規范的發展趨向。當然,涉外家庭法中涉及了當事人的身份關系還有各國的公共利益公序良俗等,也就意味著意思自治原則在適用中受到了一些限制。本文主要通過對意思自治原則的內涵、歷史與發展、在家庭法領域中的具體適用情況、適用中的限制和意思自治原則適用的現實意義,并結合了我國國際私法上的法律規定還有國際上的各國的做法來論述意思自治原則在家庭法領域的適用。研究發現雖然意思自治原則會有一些方面的限制,但在法律沖突規范中適用很有現實意義且適應時代。

With the development of the times and the increasing frequency of international civil exchanges, the traditional conflict rules cannot meet the needs of the times. Therefore, the principle of au-tonomy in the application of foreign civil law is particularly necessary. In many countries, the principle of autonomy of will has been incorporated into the field of family law, which is the de-velopment trend of conflict norms in modern countries. Of course, there are some limitations in the application of the principle of autonomy while foreign-related family law involves the identity relationship of the parties and the public interest and public order of each country. This paper discusses the application of the principle of autonomy in family law mainly through the principle’s connotation, history and development as well as its specific application in the field of family law and limitations in application with the practical significance of application, combined with the legal provisions in international private law of China and the international practice of all countries. The results show that although there will be some restrictions in the principle of autonomy, the application in the conflict of laws is of very practical significance in tune with the times.

1. 意思自治原則的內涵

意思自治原則,就是指在法律允許的范圍內,民事主體按照自己的意志從事法律行為,讓自己的權利義務的行使不受他人干涉的一種原則。但是自治不是任意的,而是有條件限制的,并且是要受法律規范的限制的。

法學上的“意思”和一般的意志不同,它具有特定法律意義。曾經有個學者說過人的社會活動要受到意志的支配,并依據意志而產生法律后果。所以可以說意志是引起法律關系產生或變化的起點。所謂自治,顧名思義就是由人自己根據自己創設的權利義務關系想盡辦法去解決因此引起的爭端。

關于意思自治的內涵,各國學術界的觀點各有不同。德國的弗盧梅認為意思自治原則是各個主體根據自己的意志形成各種法律關系的原則。有的學者卻認為,意思自治原則的既然是一種合同關系,是由當事人按照自己的意志去決定是否締結某種合同關系,那么任何組織和個人都不得進行不合法的干涉。學者卡爾波尼埃將意思自治原則概括為一種法哲學理論,人們可以按照自己的意志來創造自己的權利義務,當事人的意志不僅僅是權利義務的源泉,而且是權利義務發生的依據 [1]。

2. 意思自治原則的歷史與發展

16世紀,杜摩蘭在解決關于夫妻財產制的問題時第一次提出了意思自治原則,他們提出,契約應當根據當事人的習慣選擇適用,法院也應當在審理案件的過程中去推定當事人意圖適用什么樣的習慣用于契約的實質要件。在他看來,當事人可以按照自己的意志訂立契約,也當然可以去選擇其適用的某種法律 [2]。這一突破性的理論提出后,雖然一開始遭到外界很多學者的反對和批評,但在20世紀后該原則開始進入立法和司法實踐中為更多學者所支持,1865年《意大利民法典》終于將意思自治原則寫入了法律。

時代的推動之下,意思自治原則逐步拓寬到涉及多個領域。國際私法中的當事人有權選擇法律的原則,已經擴大到訴訟程序中管轄法院及其規則的選擇。然而,當事人自主選擇法律的權利的性質和它的適用范圍,在國際私法學中存在著各種爭議。國際私法領域內的意思自治原則和各國的傳統民法不同,它最早是學者以學說的形式提出的,在法律不斷發展的過程中,被歷代法學家補充與完善,從解決法律沖突的一般性原則逐步發展成被詳細化的具體的法律規則,這里我們重點在家庭法方面論述意思自治原則的適用問題。

3. 意思自治原則在家庭法中的適用情形

婚姻家庭關系是社會最基本的關系,它的法律調整深受各國的重視。隨著國際間交往的不斷頻繁,涉外婚姻也越來越常見,由此產生的各種問題也被激化。現代婚姻家庭關系不斷的多樣化發展,人的需要和人的權利被社會越來越重視,意思自治原則作為婚姻法的核心原則,充分體現著法律對社會的人文關懷 [3]。下面我們主要從結婚方面、離婚方面、夫妻關系方面和扶養關系方面具體來談談在國際上意思自治原則在家庭法上的具體適用情況。

(一) 結婚方面

結婚也叫婚姻的成立,指男女雙方按照法律規定的條件和程序締結夫妻關系的法律行為。在結婚方面,從婚姻自由和結婚條件兩個層次中都體現著意思自治原則。

1) 結婚自由

公民在不超過法律底線的前提下有權利按照本人的意志自主地締結自己的婚姻,任何一方不能將意思強加于另一方,不受其他任何人的限制和干涉。婚姻關系只有在雙方意思表示真實一致時才能夠成立。對于婚姻的締結,法院不得干涉,也不得主動追究締約雙方的情感狀況。也就是說,在婚姻法的最開始的締結程序中,意思自治原則就貫穿其中,和誰結婚采用意志自由的形式,當事人也有和外國公民締結婚姻的自由。

2) 結婚條件

上文提出的“按照法律規定的條件和程序”,具體是說要符合結婚的實質要件和形式要件。這里我們所說的意思自治原則主要論述結婚的形式要件。《涉外民事法律關系法律適用法》第22條規定:“結婚手續,只要符合婚姻締結地法律、一方當事人經常居所地法律或者國籍國法律的都有效”。也就是說,締結婚姻的雙方可以按照以上的婚姻締結地法、一方當事人經常居所地法還有國籍國法的其中一個法律自由選擇辦理結婚手續,但意思自治只能在這三個法律中選擇,代表著意思自治是有條件地進行選擇,有一定地限制。

在我國的婚姻法中規定,當事人完全自愿地締結婚姻,同時婚姻法將撤銷的申請權交給當事人自己自行行使,法律并沒有賦予任何機關主動去撤銷婚姻的權利。這些體現出在我國,法律在締結婚姻的條件方面充分尊重當事人的意志,只是需要不違反國家強制性規定的前提下行使。

(二) 離婚方面

如果結婚是一種特殊的合同,結婚相當于締結合同,那么離婚就可以等同為解除合同了。婚姻雙方當事人既然可以選擇適用于結婚的法律,那么也包括所選擇的法律也可以適用于離婚。所以說將意思自治原則引入離婚領域從邏輯上來說也是可行的 [4]。

1) 離婚自由

離婚自由是指夫妻雙方可以依法解除婚姻關系,即婚姻的雙方當事人享有選擇婚姻關系是否保持的權利。離婚自由發展到現在已經成為國際上確認的一個原則,已經被各國的婚姻法接受,它是婚姻自由制度中不可缺少的一項內容,體現著人權原則。離婚自由也是國際私法上的意思自治原則的一種體現,它是各國的離婚法所肯定的婚姻制度的核心。

2) 離婚的法律選擇

由于涉外婚姻的不斷增多,傳統的沖突規范已經不能解決法律適用問題,所以說在涉外離婚領域適用意思自治原則就被推入了時代的尖端。

在國際上,歐盟將意思自治原則引入離婚的法律適用,并于2006年新增了一條關于離婚的準據法規定,擴大了配偶雙方的意思自治權,當事人選擇法律的協議最遲要在法院受案前完成,必須采用書面形式并由配偶雙方簽字。由此可見,歐盟委員會在離婚的法律適用上也認同了當事人意思自治原則的效力。實際上,除了歐盟委員會外,一些成員國也已經采納了當事人意思自治原則。因此當事人意思自治原則在離婚領域的適用標志著離婚法律適用的發展動向,為國際上公認。

從離婚的形式來看,主要分為兩種,訴訟離婚和協議離婚。對協議離婚的承認,體現出對當事人意志的尊重。協議離婚中,根據《涉外民事關系法律適用法》第26條規定的條文來看,當事人協議離婚,當事人可以選擇在一方當事經常居住地法律或者國籍國的法律適用,并且也只能在這兩者中進行選擇,但是法律規定的是一方當事人,也就是雙方當事人中的任意一方,如果雙方的經常居住地和國籍國都不相同,那么也就是說其實有四種法律可供當事人自由協商選擇。但是訴訟離婚根據《涉外民事關系法律適用法》第27條規定,訴訟離婚的必須適用法院地法律。看似是一條明確性規定,表面看上去沒有規定當事人可以自由地選擇什么,但是實際上當事人是可以通過自主選擇管轄法院來進行選擇訴訟離婚所適用的法律的,同樣體現了意思自治原則。意思自治的選擇分為直接選擇和間接選擇。直接選擇是指當事人通過明示或者默示的方式選擇某一法律來調整權利義務法律關系。間接選擇是說當事人通過選擇管轄法院甚至某些連結因素,從而選擇適用某一法律。所以說,協議離婚中的當事人意思自治就屬于直接選擇的范疇,而訴訟離婚中的當事人意思自治屬于間接選擇,以不同的選擇方式在離婚的法律選擇中貫穿。

(三) 夫妻關系方面

國際私法上的夫妻關系分為夫妻人身關系和夫妻財產關系。

1) 夫妻人身關系

夫妻人身關系指的是婚姻雙方當事人在社會和家庭中對應的身份和地位,包括各方面的權利義務關系。關于夫妻人身關系,各國之間存在兩種主要思想。有的國家認為人身關系具有典型的身份性質,所以應該適用屬人法,而有的國家認為夫妻人身關系關系到法院地或行為地的社會秩序和善良風俗,所以應該適用法院地的法律或者行為地法。

意思自治原則雖然說在涉外夫妻人身關系領域的適用情況比較少,但是還是有國家明確規定適用的,比如德國。雖然當事人自治權的行使在涉外夫妻人身關系中的適用只是作為一種補充性規定,并且受到了嚴格的限制,但是德國在夫妻人身領域內引入意思自治的原則的做法在國際上可以說是首次嘗試。在這里我們主要研究夫妻財產關系。

2) 夫妻財產關系

夫妻財產關系是指夫妻雙方在婚姻存續期間對家庭財產的經濟上的權利義務關系。在有些國家認為,將婚姻關系是特殊的契約關系,夫妻財產關系也應該屬于契約關系,所以說夫妻財產關系應該適用夫妻雙方協議選擇的法律。比如瑞士的國際私法上明確規定,夫妻財產關系適用夫妻雙方選擇的法律,可以被選擇的法律有配偶雙方共同住所地或結婚后雙方將有住所的國家的法律或配偶一方的本國法。國際上采用此種做法的國家有美國、英國、法國等國家。比如美國和英國規定當事人如果對財產關系沒有協議選擇,法官也沒有辦法推定雙方財產關系的準據法時,法院將適用物權的沖突法規范。有的國家對當事人選擇的權利和范圍沒有做任何限制,但是有些國家規定了一些限制,比如海牙公約中規定了夫妻雙方只能選擇在指定時的夫妻一方經常居住地法律,或者指定時是夫妻一方國籍國法律或者夫妻一方婚后所設定的第一新經常居所地國家的法律。我國的《涉外民事關系法律適用法》也進行了規定,說明當事人可以自主選擇適用但只能在一方當事人經常居所地法律、國籍國法律或者主要財產所在地法律這三者中選擇。之所以進行限定,是因為夫妻財產關系和一般的財產性關系有所不同,他涉及公序良俗,是家庭關系中一個重要的部分,如果當事人可以隨意選擇法律,就很容易造成社會秩序的不穩定 [5]。

在現代國際民商事關系日益復雜,涉外婚姻數量日益增多,如果說涉外夫妻財產關系如果只規定適用一個硬性法律的話,就顯得不夠靈活了,所以說當事人意思自治原則就十分重要。尊重當事人的意思自治,不僅能夠解決夫妻財產關系適用準據法的問題得以解決,還有利于動產與不動產分割帶來的適用困難的緩解問題。

(四) 扶養關系方面

國際私法上的扶養,是指夫妻之間、親子之間、旁系血親之間以及姻親之間互相承擔生活供養義務的法律行為。對于扶養關系的法律適用上的沖突,各國主要采用被扶養人屬人法、扶養人屬人法、有利于被扶養人的法律。對于意思自治原則在扶養關系的適用,學術上具有很多爭議。有的學者認為引入意思自治原則是可行的,比如說夫妻關系中配偶雙方的扶養義務,在法律上具有完全民事行為能力的雙方當事人應該有自由協商確認的權利。雖說在我國國際私法中沒有具體規定當事人的意思自治自由,只是增加了有利于保護弱者的原則,但是在國際上扶養關系適用意思自治已經有了案例。1974年蘇黎世法院有一起案件中,當事人達成一個協議,在協議中當事人明確表示共同適用瑞士法,法院認為當事人協議的內容有效,這是扶養中適用當事人意思自治原則最早的案例。同樣,在20世紀末荷蘭法院的一個案例也肯定了當事人的意思自治的效力。該案中,夫妻雙方都是伊朗國籍,但雙方在伊朗結婚后都到荷蘭定居,后來丈夫在荷蘭提出離婚訴訟,由于雙方當事人在協議中共同選擇適用荷蘭的法律解決妻子的扶養費問題,所以荷蘭法院支持當事人的選擇適用荷蘭法進行了判決 [6]。

4. 意思自治原則在家庭法適用中的限制

隨著經濟的發展和交流的日益頻繁,意思自治原則在家庭法中的適用不斷發展是符合時代的需求的,但是不可否認,意思自治是一項在適用上容易擴張的原則,涉外的親屬關系不僅體現成一定的財產關系,還體現著人身關系,甚至涉及不同國家地區的風俗習慣等各種因素,所以說有自由就有限制,雖然意思自治原則在家庭法的適用很寬泛,但是行使意思自治權必須得到一定程度的規范與限制。

(一) 選擇方式的限制

當事人選擇法律的方式有兩種,一個是明示選擇,一個是默示選擇。明示選擇是指當事人通過書面或口頭的方式明確作出適用何種準據法的意思表示。默示選擇是指當事人沒有明確對適用法律作出選擇,只是法院根據當事人的行為或者其他因素推定當事人默認選擇某一法律的方式。

但是目前很多國家包括我國都只承認明示的法律選擇 [7]。基本上,要求當事人在家庭法關系中選擇法律時采用明示方式的國家占多數,因為這種方式確定性更強,能夠預見及確定其選擇法律的適用。但是還是有些國家承認有限度的進行默示選擇適用的法律的,比如法國、美國。在實踐中,由于當事人的客觀原因對法律不是很了解,當事人可能沒有明確表達出自己所選擇使用的法律,而法院可以具體情況具體分析推定當事人的選擇,繼而承認了默示選擇的適用。

(二) 選擇范圍的限制

意思自治原則中,當事人并不是可以根據自己的想法隨意的選擇,要在規定的范圍內進行選擇。

日本的法律規定當事人在選擇適用涉外離婚關系的法律時只能在共同本國法、共同慣常居所地法、與夫妻有最密切關系的法律中進行選擇并且要按照順序選擇。1981年荷蘭的《國際離婚法》也規定了當事人選擇的法律只能在雙方當事人共同的國籍國法和法院地法兩者之間選擇,并且對當事人共同的本國法進行限制。我國的《涉外民事法律關系適用法》中意思自治原則在夫妻財產關系的適用中也規定了當事人可以選擇適用法律的范圍,但是只能在一方當事人經常居所地法、國籍國法、主要財產所在地法三者中選擇一個。

各國對當事人選擇法律的范圍作出一些限制,也是為了保證當事人選擇的法律與婚姻家庭等事項的實際聯系,這既起到了尊重當事人意思自治的作用,又可以避免法律規避的問題 [8]。

(三) 選擇時間的限制

關于當事人選擇法律的時間,從現在的立法看來涉外家庭法領域中選擇準據法的時間規定要比合同領域的更嚴格。比如說比利時的法律規定涉外婚姻的法律選擇要在首次開庭時表明。歐共體的一個有關婚姻的條約中規定當事人協議最遲要在法院立案之前達成。這都說明對當事人意思自治原則適用的時間上國際上的一些有關家庭法的制度都做了一些限制。

(四) 意思必須善意真實

當事人在選擇適用的法律時,其意思表示必須是善意合法有效的。其實這一限制也是為了防止當事人惡意的進行法律規避,而造成對法律秩序的破壞。

5. 意思自治原則在家庭法中適用的意義

隨著國家之間的交往日趨頻繁,涉外法律沖突也越來越激烈,傳統的沖突規范已經不能適應這些新的更復雜的問題得需求,所以說,擴大國際私法領域的意思自治原則的適用是時代的選擇。

(一) 有利于保護當事人意志自由的私法精神

意思自治原則尊重了當事人的個人的意愿,符合民法中的自治原則。作為一種法律的選擇原則,意思自治原則不僅能解決當事人意志的直接沖突,還是一種對雙方當事人利益抉擇的尊重 [9]。在傳統的法律適用規范中硬性規定適用哪種準據法的做法其實是國家的意識體現,就同一法律關系而言,各個國家制定的沖突法律規范看是不一樣的,這就能一定程度地反映了各個國家在同一問題上存在的各方面的分歧,這就違背了民法上的私法自治精神,并且不利于民事主體進行國際交往活動的積極性。而適用當事人意思自治原則,讓當事人自己選擇適用的法律,不僅能解決當事人的沖突,還能充分調動國際民事主體的積極性。

(二) 有利于爭議的有效解決

在對涉外案件進行審理時,各個國家的法院都會面臨著對法律選擇適用的問題。根據意思自治原則,法律賦予當事人選擇法律的權利,由當事人自己去選擇適用的法律,省去了法院審理案件的中間環節從而使法院的辦理涉外案件的速度也變快了,還減少了國家之間為了爭取案件的法律適用權問題引起的直接沖突。這種方法可行性高,不僅能降低案件的辦理難度,還能使辦理案件效率變得更高。

(三) 有利于實體正義的實現

意思自治原則是建立在理性主義基礎之上的原則,目前,結果正義的判斷沒有統一一致的標準,意思自治原則所體現出的程序正義,是使得結果正義可以實現的必經之路,最大限度地保證法律適用的結果接近于實體正義,從而實現實體正義。

(四) 有利于增強法律適用的靈活性

意思自治原則與傳統的沖突法規范相比,更加的靈活。第二次世界大戰后,隨著各國民事交往的頻繁,民事關系也越來越復雜,傳統的沖突法規范歸于機械化,難以滿足現實生活的需要。而當事人意思自治原則的出現剛好能夠解決這一現實問題,這種法律選擇方法更加具有靈活性。他主張由當事人根據本人的情況選擇認為最合適的法律,從而使得某種法律關系不再單一地固定在某一種法律上面,這種法律選擇在增強法律適用靈活性的同時,還能夠使得法律沖突問題的解決和當事人之間權利義務關系的確定更加合理化 [10]。

總之,意思自治原則在家庭法中適用廣泛,雖然國際上對其適用有一些限制,但是總體上來說,意思自治原則在家庭法領域的適用具有很深遠的現實意義。

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文章引用:
張蕾蕾. 論意思自治原則在家庭法中的適用[J]. 法學, 2020, 8(1): 136-142. https://doi.org/10.12677/OJLS.2020.81019

參考文獻

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